Litigation & Mediation

Bei dem Kongress am 23. Juni 2010 in Piesport geht es wieder einmal um das Thema Gerichtsmedation. Die integrierte Mediation ist auf dem Prüfstand. Die Evaluation des Justizprojektes wird dort ein Thema sein, ebenso wie die Frage nach der best practice der Gerichtsmediation.

Es ist ein Spagat, den kaum jemand für möglich hält. Trotzdem gibt es immer mehr Belege für eine erfolgreiche Kombination des forensischen Verfahrens mit der Mediation. Gegensätze ziehen sich an, sagt man. Warum soll das nicht auch für die Verfahren der Konfliktlösung gelten – oder ist die Mediation gar nicht so ein Gegensatz zum Gerichtsverfahren?

Es gibt inzwischen eine kaum noch zu überblickende Landschaft an Verfahrensdesigns, wenn es um die Konfliktlösung geht. Der Phantasie sind scheinbar keine Grenzen gesetzt. Nur beispielhaft seien aufgeführt: Arbitration, Confidential Listener, Fact-finding, Minitrial, Multi-Party Coordinated Defense, Mediation, Negotiated Rule-Making, Ombudsperson, Partnering, Predispute ADR Contract Clause, Two-Track Approach, court annexed mediation, Negotiation, Faciliation, Litigation, … .

Immer wieder gibt es neue Kreationen, die der Fachwelt wie auf einem Catwalk präsentiert werden. Während die Fachleute genügend Anlass finden, ihre Kompetenz in den Diskussionen über die Rechtmäßigkeit jener Verfahrenskreationen auszudrücken, zeigt sich der Konsument – ebenso wie der Praktiker – eher verwirrt. Es ist – zugegebenermaßen – für den Fachmann immer wieder deprimierend zu erfahren, dass der Konsument im Grunde überhaupt kein Interesse an den theoretischen Ableitungen und Erklärungen hat. Wahrscheinlich fühlten auch Sie sich gelangweilt, wenn Ihr Heizungsinstallateur Sie in lange Abhandlungen über die Zusammensetzung seines Lötgutes einbezieht. Als Konsument interessiert Sie nicht mehr als das Ergebnis der fachmännischen Arbeit und die dafür aufzubringenden Kosten. Dies erkennend, reduziert der Praktiker die theoretischen Deduktionen auf die pragmatischen Anforderungen der Nachfrage und das Konfliktverhalten der Konsumenten. Er weiß, dass sich der Verlauf des Konfliktes nicht an formalen Verfahrenskriterien ausrichtet. Dem Konflikt ist es ziemlich egal, ob er die dogmatischen Voraussetzungen für das eine oder das andere Verfahren erfüllt. Ein Umstand, dem die Theorie durch das Angebot weiterer Konstrukte Rechnung trägt. Entsprechend der dynamischen Konfliktentwicklung handelt es sich meist um Mischformen der bekannten Verfahrenstypen. Mit ihnen versucht sich die Theorie der Konfliktrealität durch Kollektionen wie Med-Arb, Co-Med-Arb, court annexed mediation usw. anzunähern.

Es gibt eine weitere, noch wenig bekannte Kreation, die sich ein wenig ziert, den Catwalk zu betreten. Diese Kreation resultiert aus der Verbindung Lit – Med. Sie ist das Konstrukt aus den Komponenten Litigation und Mediation, die Auflösung des Gegensatzes zwischen Entscheidung und Konsens, zwischen Fremd- und Selbstbestimmung, zwischen Konfrontation und Kooperation.

Das Konstrukt aus Konfrontation und Kooperation

In der Praxis ist der Graben zwischen der Konfrontation und der Kooperation nicht so scharf definiert wie es die theoretische Abgrenzung anzunehmen scheint. Ganz zu recht richtet sich der wissenschaftliche Fokus auf die Fälle der gerichtsnahen Mediation. Damit folgt er dem offenbaren Bedürfnis der Praxis, den Graben zwischen Litigation und Mediation zu verschmälern. Eine Beseitigung des Grabens ist nicht gewünscht. Deshalb geht die Theorie weiterhin von einer scharfen, formalen Trennung der ach so gegensätzlich erscheinenden Verfahren aus. Eine weitergehende Vermischung scheint wie mit einem Tabu belegt zu sein. Das sehen die Dogmen nicht vor. Allenfalls – so wird ohne weitere Konkretisierung eingeräumt – kann die Litigation sehr bedingt kommunikative oder mediative Elemente aufnehmen. Eine darüber hinausgehende Kooperationskompetenz wird den konfrontativ angelegten Verfahren nicht zugetraut. Diese Einschätzung ist – zumindest in den Familiensachen – nicht mehr uneingeschränkt zu bestätigen. Die Praxis beweist, dass das, was in dogmatischer Hinsicht eigentlich nicht funktionieren darf, mit großem Erfolg umgesetzt wird. Die neue Kreation Lit-Med ist also gar nichts Neues. Vielmehr handelt es sich um einen Anwendungsfall mediativer Kompetenzen, der schon auf einigen Praxiserfahrungen beruht. Zu verweisen ist auf das so genannte Altenkichener Modell und die Cochemer Praxis , welche derzeit im Justizprojekt „integrierte Mediation“ bei 21 Familienrichtern des Oberlandesgerichtsbezirks Koblenz auf ihre Allgemeintauglichkeit und Übertragbarkeit hin überprüft werden.

Zurück zur Theorie. Die dogmatische Einteilung der Verfahren folgt formalen Gesichtspunkten. Sie orientiert sich an der Rolle des neutralen Dritten und führt zu folgenden Unterscheidungen:

Litigation

In diesem Verfahren der Konfrontation hat der neutrale Dritte eine Entscheidungsbefugnis.

Gerichtsinterne Mediation

Es gibt 2 neutrale Dritte. Im Gegensatz zur Co-Mediation oder zum Kollegialgericht agieren die Neutralen sukzessiv. Bei dem Einen handelt es sich um den erkennenden, konfrontativ vorgehenden Richter, bei dem Anderen um den kooperativ vorgehenden, mediierenden Richter. Der neutrale Dritte ist in einem Fall entscheidungsbefugt im anderen Fall nicht. Es wird erwartet, dass der im konfrontativen Verfahrensteil agierende Richter das Verfahren unidirektional an den mediierenden Kollegen verweist.

Gerichtsnahe Mediation

Auch hier gibt es zwei formal getrennte Verfahren mit zwei neutralen Dritten. Im Gegensatz zur gerichtsinternen Mediation findet die Mediation aber außerhalb des Gerichts statt.

Mediation

In diesem, rein auf Kooperation ausgerichteten Verfahren hat der neutrale Dritte keine formale Entscheidungsbefugnis

Bei dieser Art der Einteilung wird die formale Entscheidungsbefugnis des neutralen Dritten zu einem unüberwindbaren Ausschlussgrund für die Annahme eines mediativen Verfahrens. Darin liegt auch der Grund, warum die gerichtsinterne Mediation das kooperative Verfahren zwar in das Gerichtsgebäude geholt hat, dieses Verfahren jedoch weiterhin konsequent vom gerichtlichen Erkenntnisverfahren trennt. Trotz der räumlichen Nähe beider Verfahren bleiben die Mediation und die Litigation in ihrer Struktur unverändert erhalten. Die formale Abgrenzung ist statisch. Sie differenziert nur danach, ob der Dritte eine Entscheidungsbefugnis hat oder nicht. Ob er von der Befugnis im konkreten Fall Gebrauch macht oder nicht, ändert nach diesem Kriterium nichts an der Qualität oder dem Charakter des Verfahrens. Der Verfahrensausgang ist für die dogmatische Abgrenzung irrelevant und wird somit auch nicht weiter beachtet. Mithin ignoriert die formalisierte Sichtweise die überaus bedeutsame Tatsache, dass ein Gerichtsverfahren nicht zwingend mit einer Entscheidung enden muss. Sie birgt die immanente Gefahr, die kooperative Kompetenz des neutralen Dritten zu verkennen. Konsequent vermeidet sie auch seine Förderung.

Tatsächlich kann ein forensisches Verfahren durchaus auch ohne eine Entscheidung – nämlich durch einen Vergleich – beendet werden. Der Vergleich ist eine einvernehmliche Regulierung, die sich keinesfalls immer nur als ein fauler Kompromiss oder als ein lose-lose Ergebnis darstellt. Die Praxis weiß, dass auch im Gerichtsverfahren win-win Ergebnisse möglich sind. Auch das Gerichtsverfahren kann durch einen (echten) Konsens abgeschlossen werden.

Die Dynamik des Konfliktverlaufs legt es nahe, die Grenze zwischen Litigation und Mediation aufzulösen und den Graben zwischen beiden Verfahrensformen zu verschütten. Das Bewusstsein öffnet sich für eine neue Mischform. Eine Form, die als eine weitere Position der obigen Einteilung einzufügen ist und zwar nach der Litigation und vor der gerichtsinternen Mediation. Es handelt sich um die so genannte integrierte Mediation:

Integrierte Mediation

Die integrierte Mediation vermag die Konfrontation mit der Kooperation zu verbinden, indem sie etwa in einem Verfahren der Konfrontation den Schwerpunkt auf die Kooperation verlagert. In diesem Fall hat der neutrale Dritte zwar eine Entscheidungsbefugnis. Er macht von dieser aber keinen Gebrauch. Er benutzt die mediative Verfahrensweise als Kompetenz, einen Konsens herbeizuführen.

Ablenkung inbegriffen

Die Vielfalt der Konstrukte lenkt den Fokus von dem Gemeinsamem ab. Immerhin wollen alle Verfahren dazu beitragen, den Konflikt der Parteien zu lösen. Diese Zielsetzung wird von der formalen Einteilung völlig ignoriert. Wenn wir den Konflikt als einen dynamischen Prozess verstehen und wenn das Ziel des Verfahrens eine Konfliktlösung darstellt, liegt es nahe, den Schwerpunkt der Verfahrenseinteilung auf seine Fähigkeit zur dynamischen Anpassung an den Konfliktverlauf als ein entscheidendes, die Verfahrensauswahl im Konfliktfall erleichterndes Kriterium zu manifestieren. Damit wird nicht die formale Position des Dritten gewürdigt, sondern sein strategisches Handlungsspektrum. Wenn letztlich die richtige Strategie (Vorgehensweise) über den Erfolg der Konfliktbewältigung entscheidet, ist es nicht mehr als konsequent, die strategischen Möglichkeiten zum maßgeblichen Kriterium für die Zuordnung der Verfahren und die Bewertung ihrer Kompetenz zu exponieren.

Konfliktlösungspotenzial

Die an den möglichen Konfliktstrategien ausgerichtete Verfahrenseinteilung führt im jeweiligen Extrem zu einer Polarisierung zwischen kooperativen und konfrontativen Strategien. Diese, als grundsätzlich zu bezeichnenden, Strategieformen stellen somit auch die Bandbreite her für die Einteilung von kooperativen und konfrontativen Verfahren, deren reine Formen durch die Litigation und die Mediation repräsentiert sind.

Ähnlich der elektrischen Spannung, die aus der Diskrepanz zwischen positiv und negativ geladenen Teilchen entsteht, ergibt die Polarisierung zwischen den kooperativen und den konfrontativen Strategien ein Potenzial, das für die Konfliktlösung von ausschlaggebender Bedeutung ist. Dieses Potenzial bildet die Kausalität für den steten, bidirektionalen Wechsel von der einen zur anderen Strategie. Sie begründet einen Bereich, in dem sowohl kooperative wie auch konfrontative Strategien zur Anwendung kommen. Entsprechend seiner strategischen Bedeutung wird der Bereich zwischen den strategischen Reinformen als Potenzialbereich bezeichnet.

Nach der Erfahrung des Autors dürfte in diesem Bereich die Mehrzahl aller Verfahren anzutreffen sein. In der Praxis kommen die strategisch reinen Formen relativ selten vor. Die These lautet, dass die reine Kooperation (also die Mediation, in der alle Streitparteien freiwillig bereit sind, ihren Konflikt eigenverantwortlich zu lösen) in nicht mehr als 10% der gerichtsanhängigen Fälle möglich ist, wohingegen auch die reine Konfrontation (also die Verfahren, in denen es nur noch um das Streiten geht) ebenfalls keinen höheren Anteil aufzuweisen vermag. Betrachten Sie die Zahlen bitte als ein theoretisches Modell, das dazu dienen soll, den Potenzialbereich zu quantifizieren. Es bestehen keine bedenken, wenn Sie die Werte höher ansetzen. Einen konkreten Anhaltspunkt für die in Ansatz gebrachten Wertangaben ergeben die Familiensachen. Hier belegt eine Statistik, dass der Anteil der Rosenkriege, also der ausschließlich auf konfrontativem Weg zu lösenden Fälle, in denen es nur noch um das Streiten an und für sich geht, nur etwa 5% der Scheidungen ausmacht. 20 weitere Prozent der Paare streiten sich, während 25% der Paare noch so etwas wie Liebe und Zuneigung füreinander empfinden . Die Statistik besagt, dass die Restmenge, nämlich 50% in ihrer Einstellung zueinander indifferent sind. Indem sich die Indifferenz im Verhalten ausdrückt, bekommt sie eine strategische Bedeutung. Es ist zu beobachten, dass die Vorgehensweise jener Streitparteien sowohl konfrontative wie auch kooperative Aspekte beinhaltet. Wäre ihnen die strategische Bedeutung ihrer Indifferenz bewusst, würden sie sich für ein Verfahren entscheiden, das ihnen auch den zur Indifferenz passenden, strategischen Spielraum zur Verfügung stellt. Unter diesen strategischen Gesichtspunkten lautet die Frage:

Welches Verfahren oder welche Verfahrenskombination ist dem Potenzialbereich zugeordnet?

In seiner reinen Form wäre kein Verfahren in der Lage, den strategischen Wechsel in die gegenteilige Polarisation durchzuführen, ohne damit sein formales Ende oder seine Aussetzung zu erzwingen. Auch in der gerichtsnahen Mediation muss der Richter, dem der Verweis in die externe Mediation gelingt, das Verfahren formal aussetzen, um ein Schlichtungsfenster zu öffnen, bzw. um Kooperationsstrategien zu ermöglichen. Natürlich gelingt der strategische Wechsel in der Verfahrenskombination nur, wenn sich die Verfahren als ergänzend und nicht als konkurrierend verstehen, wo bidirektionale, fließende Übergänge möglich sind, die eine Konfliktbegleitung eröffnen und über das Verfahren hinausgehen.

Ein Versuch, kooperative Elemente in einem als konfrontativ verstandenen Gerichtsverfahren zu etablieren, erfolgte mit der Einführung der obligatorischen Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 ZPO. Die Güteverhandlung wäre durchaus in der Lage, ein so genanntes Schlichtungsfenster zu öffnen. Allerdings scheint die praktische Umsetzung bisher nicht den gewünschten Erfolg gebracht zu haben . Möglicherweise werden die in der abgesonderten Verhandlung liegenden strategischen Chancen verkannt.

Auch der Mediation fällt es schwer, das Potenzial zwischen den rein kooperativen und den rein konfrontativen Verfahren zu bedienen. Mischformen mit den forensischen Verfahren sind definitionswidrig. Schon das Fehlen einzelner Definitionsmerkmale, wie die Freiwilligkeit, die Eigenverantwortlichkeit und die fehlende Entscheidungsbefugnis führen zum Ausschluss der Mediation.

Wie könnte das strategische Interface zwischen der Konfrontation und der Kooperation konkret aussehen?

Das Interface definiert sich aus der Kompetenz, den Strategiewechsel von der konfrontativen zur kooperativen Strategie herzustellen. Diese Kompetenz befasst sich mit der Frage, was eine Partei innerhalb einer Konfrontation zum Strategiewechsel in eine Kooperation veranlassen könnte. Die Antwort ist ebenso frappierend wie frustrierend. Ein solcher Strategiewechsel ist nämlich nicht (ohne weiteres) möglich! Ein Wechsel von der Konfrontation in eine Kooperation wäre stets mit Misstrauen belegt. Das Misstrauen resultiert aus der konfrontativen Grundeinstellung, in der sich jede gegnerische Maßnahme nur als Angriff, Kapitulation oder Finte darstellt. Warum ein kooperativer Strategiewechsel unter den Bedingungen einer Konfrontation nicht möglich ist, soll das nachfolgende Beispiel belegen:

Stellen sich vor, Sie spielen Schach. Ihr Gegner ist etwa gleich stark. Das Spiel verläuft sehr engagiert jeder möchte den Sieg davontragen. Jetzt machen Sie Ihrem Gegenspieler plötzlich “konstruktive“ Vorschläge. Etwa mit folgender Formulierung: „Setz doch die Dame auf C4”. Dabei lächeln Sie gönnerhaft. Wie glauben Sie, reagiert Ihr Gegenspieler? Wird er Ihrem Vorschlag bedingungslos folgen? Wahrscheinlich wird er sehr misstrauisch reagieren. Er wird vermuten dass Sie ihn reinlegen wollen, um selbst den Sieg davon zu tragen. Er wird im Zweifel Ihrem Vorschlag nicht folgen. Das Misstrauen überwiegt.

Das Beispiel verdeutlicht, dass unter strategischen Aspekten ist ein grundlegender Strategiewechsel von der Konfrontation in die Kooperation nur in Verbindung mit einem Wechsel des Spiels möglich ist. Der gegnerische Schachspieler hätte keinen Anlass zum Misstrauen gehabt, wenn er das wettbewerbliche Schachspiel abgebrochen und sich auf ein Spiel verständigt hätte, das heißen konnte: Wer kennt den besten Zug?

Die Güteverhandlung bietet eine solche Chance zum „Spielwechsel“, indem für sie andere Zielsetzungen und andere Formen der Konfliktlösung vereinbart werden. Andere Möglichkeiten bietet etwa der Verweis in die Mediation. Insoweit besteht auch Übereinstimmung mit den Ansätzen der gerichtsnahen Mediation. Im Gegensatz dazu genügt es in den meisten Fällen jedoch, den Spielwechsel herbeizuführen. Der gleichzeitige Austausch des Spielführers ist nicht (immer) erforderlich.

Mediative Verfahrensweise im konfrontativen Verfahren

Die Voraussetzungen und Strategien der Mediation lassen sich also durchaus auch im streitigen Umfeld einbringen. Weil dies ein Lebensbereich ist, in dem die Voraussetzungen der „reinen“ Mediation naturgemäß nicht vorliegen, befasst sich die integrierte Mediation mit den Anforderungen einer möglichen Implementierung. Sie eröffnet Schnittstellen für die Anwendung der Mediation sowohl innerhalb der konventionellen, anwaltlichen Beratung wie auch innerhalb des Gerichtsverfahrens. Sie ist in der Lage, den Konflikt in seiner Dynamik von konfrontativen Verhaltensformen zu kooperativen Formen des Miteinanderumgehens zu beschreiben und den Migrationsprozess im Potenzialbereich von der Konfrontation in die Kooperation zu organisieren.

(Dieser Beitrag wurde veröffentlicht in ZKM 2/2005 Seite 1 ff)